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“自由”一词的涵义向来众说纷纭。孟德斯鸠尝言:“没有一个词比自由有更多的涵义,并在人们的头脑中留下更多不同的印象了。一些人认为,自由就是罢黜他们赋予了专制权力的人;另一些人认为,自由就是选择他们有义务服从的长官的权力;还有一些人认为,自由就是携带武器并能够使用暴力的权利;最后,也有人认为,自由就是受本民族的人或本民族的法律统治的特权。某个民族在很长时期内认为自由就是留长胡子的特权。”

人们使用“自由”一词或者不惜一切代价地追求它,但他们意味着迥然不同甚至完全相反的事物,正如林肯在1864 年的一个演讲中所说:“世界上从未有过对‘自由’一词的恰当定义,美国人现在非常需要一个。我们都宣称信奉自由;但在使用这同一个词的时候,我们并非都意指同样的事物。对于一些人来说,自由一词意味着每一个人都能根据其喜好掌握自己的命运以及自己的劳动所得;然而对其他人来说,自由意味着一些人根据其喜好掌握他人的命运以及他人的劳动所得。这两种不仅迥然不同而且互不相容的事物,具有同样的名字——自由。结果,相应的双方,用这两种迥然不同且互不相容的名字——自由和专制——称呼二者之一。” (孟德斯鸠生于1689年,卒于1755年,法国启蒙思想家。林肯生于1809年,卒于1865年,1861至1895年担任美国总统。——编注)可见,一些人所追求的“自由”,不过是另一些人所追求的“专制”。 “两种自由概念”:消极自由与积极自由

在很大程度上讲,对“自由”一词的语义分析绕不开政治思想家伯林(Isaiah Berlin)提出的“两种自由的概念”。在1958年的演讲中,他提出了两种不同的自由观——“消极自由”(negative freedom)和“积极自由”(positive freedom)。(以赛亚•伯林生于1909年,卒于1997年,俄罗斯裔英国社会和政治理论家、哲学家。——编注)“消极自由”追问的问题是:“一个人或者一群人被允许或者应被允许不受他人干涉地做其力所能及的事或是成为其愿意成为的人的领域是什么?”或者,简单地说,“政府在多大程度上干涉我?”对该问题的回答可以用“免于……的自由”(freedom from)这样的表达,也就是说,这种意义上的“自由”意味着不受他人的干涉(interference)或者强制(coercion)。这里的“强制”仅仅意味着他人有意识的干预(deliberate interference of other human beings),而不包括身体能力或者经济能力的缺乏,比如,一个人因为眼瞎而不能阅读,因为没钱而买不起面包等,都不构成此种意义上的“强制”。 “消极自由”意味着每个人都有一个最小的行动空间,该空间在任何情况下都不受他人或者政府干涉。也就是说,这种自由在“私人生活领域”(area of private life)和“公共权威领域”(area of public authority)之间划定了一个明确的界限,公共权威僭越和干预私人生活的可能受到严格的限制。在私人生活领域,个人享有充分而完全的自由,个人是最终的决策者;公共权威无权染指个人的自由,不论它是否假借多数人的名义。

与“消极自由”相对的是“积极自由”,它追问的问题是:“什么或者谁是决定某个人做这而不是做那、成为这样一个人而非那样一个人的控制或者干涉的来源?”或者,简单地说,“谁统治我?”对这个问题的回答,可以用“做……的自由”(freedom to)这样的表达。它根源于个人想要成为自己主人的愿望,根源于个人主宰自己命运的愿望,这种愿望拒绝任何外在力量的阻碍,不论是人为的还是非人为的。

这种意义上的自由认为,人的理性与非理性造就了两个自我,前者追逐长期利益,实现高远的目标,是“真实的或者理想的自我”(real or ideal self),而后者追逐短期利益,实现暂时的目标,是“经验的自我”(empirical self);为了掌握自己的命运,成为自己真正的主人,理性的自我需要战胜非理性的自我。并且,理性的自我可以被扩大为超个人的存在,比如一个部落、一个种族、一个教会、一个国家之类的“实体”,这些“实体”被赋予了生命,成为具有“意志”(will)的“有机体”(organic entity)。这个“有机体”时常以帮助其成员实现长远目标或者获得“更高的自由”(higher freedom)的名义,将其“意志”强加在个人的头上;个人被看成是非理性的、愚蠢的或者无知的,否则,他们会接受或者同意那个“有机体”强加给他们的目标。也就是说,这个“有机体”认为,它强迫其成员接受其目标,是因为它比那些个人更了解他们的利益所在和长远追求,如果那些个人是理性的话,他们不会反对或者抵制“有机体”的安排。

积极自由为什么不可接受 “消极自由”与“积极自由”的划分体现了政治思想史上的重要分野,前者为洛克、贡斯当、托克维尔、阿克顿、哈耶克等理论家所倡导,后者则与卢梭、费希特、黑格尔、马克思等思想家不可分。(洛克[John Locke]生于1632年,卒于1704年,英国哲学家。贡斯当[Benjamin Constant]生于1767年,卒于1830年,法国文学家和政治思想家。托克维尔[Alexis de Tocqueville]生于1805年,卒于1859年,法国历史学家、政治思想家。阿克顿[Lord Acton]生于1834年,卒于1902年,英国历史学家、政治家、作家。哈耶克[Friedrich August Hayek]生于1899年,卒于1992年,奥地利裔英国经济学家、政治与法律哲学家。卢梭[Jean-Jacques Rousseau]生于1712年,卒于1778年,法国启蒙思想家。费希特[Johann Gottlieb Fichte]生于1762年,卒于1814年,德国哲学家。黑格尔生于1770年,卒于1831年,德国哲学家。——编注)我们认为,“积极自由”是不可接受的,它与宪治不相容,与“消极自由”存在龃龉。“消极自由”意味着每一个人都有一个不受干涉的空间,在此空间内,他(她)可以完全按照自己的方式生活和选择,任何他人(包括政府)都无权强制其做什么或者不做什么;而“积极自由”则意味着一个人或者组织必须成为自己命运的主人,让理性的自我战胜不理性的自我,为了实现理性的目标,可以要求甚至强制他人做什么或者不做什么。显而易见,“消极自由”的核心是不受“强制”或者“非强制”,而“积极自由”却包含了“强制”的成分。无论如何,“非强制”与“强制”都难以共存,因为二者具有逻辑上的矛盾关系,“非强制”必然排斥“强制”,“强制”必然摧毁“非强制”。从这个角度讲,只有“消极自由”才是真正的自由,才与以限制权力和强制为核心的宪治相一致。

也就是说,政治或者法律意义上的自由,意味着并且仅仅意味着不受他人的强制。这里的“强制”系指一个人受到他人的控制,以致其不能根据自己的计划进行行动,而必须服务于他人的目的。这种意义上的“强制”至少包含三个要素:首先,它必须是外在的,外在于个人,而不能是内在的;其次,它必须是人为造成的,而不能是非人为的结果;最后,它必须是他人的故意行为造成的,而不能是非故意行为的产物。根据这种界定,一个人囿于自身条件的限制而“被迫”做出的选择,不是“强制”。比如,一个人仅仅因为视力不佳而“被迫”放弃看书,一个人仅仅因为没有钱而“被迫”挨饿,一个人仅仅因为自身能力有限而“被迫”接受劳动强度大但收入低的工作,都不是政治法律意义上的“强制”,因为没有他人的故意行为卷入其中。

不受强制意义上自由的关键在于,在私人领域和公共领域之间设置了楚河汉界,而这意味着个人存在着独立的、不受干预的自由空间,意味着个人存在着不受侵犯的堡垒。这种空间和堡垒为个人提供了最后的“避难所”,如果没有这种“避难所”,如果个人的一切都置于公共权威的控制之下,个人就不复存在了,因为独立、隐私等构成个人的要素都被摧毁。没有了个人,也就没有了以个人为基础的市民社会,没有了制衡公共权威和政治国家的中间力量,一切都在权力和国家的控制之下,任何意义上的自由都将消失。

这也意味着,自由必然是个人的——即个人自由(individual liberty),不存在集体的自由,所有看起来是集体的自由都不过是个人自由的重合。当我们使用“自由社会”(free society)这样的表达时,不是意味着某个“社会”是自由的,而是意味着组成这个社会的成员个人是自由的,或者说,他们的自由受到了良好的保护。贡斯当发现,“古代人的自由”和“现代人的自由”之间存在着根本区别,在古代,个人没有自由,没有不受干涉的私人领域,一切都受制于公共权威,而现代人的自由则是个人自由,建立在个人独立基础之上,个人享有公共权威不可干预的私人领域,在私域内是充分自由的,按照自己的意愿和选择生活。

不同标准下的自由分类

根据不同的标准,自由常常被分为不同的种类,有些分类或者表达不仅无助于人们对自由的认识,反而引起了不小的混淆。譬如,根据是否事关政治生活的参与,自由常常被分为“政治自由”(political liberty)和“公民自由”(civil liberty),前者主要是指参与政治生活的自由,尤其是选举或者投票自由,后者主要是指参与政治生活之外的自由,包括言论自由、宗教自由、结社自由等。值得注意的是,也有学者将“政治自由”等同于自由本身,或者说,用“政治自由”称呼自由。比如,当孟德斯鸠说“政治自由”不是无限制的或者只存在于温和政体(moderate governments)之中时,他实际上意味着“自由”;他交替使用这两个概念的事实表明,二者之间没什么区别。

如同人们对政治和经济的划分一样,自由有时也被分为“政治自由”和“经济自由”(economic freedom;economic liberty),前者意味着从事政治和公共活动的自由,后者意味着从事经济活动的自由,诸如市场自由(自由市场)、契约自由等。并且,在一些理论家看来,政治自由与经济自由之间密不可分,二者相互促进、相伴共生,正如米塞斯所言:“没有经济自由,政治自由亦可保存的看法,是一个幻觉,反之亦然。政治自由是经济自由的必然结果。资本主义的时代亦是民治政府的时代,并非偶然。如果个人不能自由地在市场上买卖,他们事实上将成为依赖全能政府恩赐的奴隶,无论宪法上的用语是什么。”(米塞斯[Ludwig von Mises]生于1881年,卒于1973年,奥地利裔美国经济学家。——编注)根据自由是否处于自然状态,它常被区分为“自然自由”(natural liberty)和“法律下的自由”(liberty under law)、“秩序下的自由”(ordered liberty)或者“联邦自由”(federal liberty)等。洛克是最早进行如此分类的思想家之一,他说:“人的自然自由,就是免于人世间任何上级权力的约束,不受制于人的意志或者立法权,而只服从自然法。社会之中人的自由,意味着只受制于共和国中基于同意确立的立法权;意味着除了受制于立法机关根据人们的委托制定的法律以外,不受制于任何人的意志或者任何法律。”也有学者将“联邦自由”视为“自然自由”的对立面。比如,根据政治学家埃拉扎,“自然自由是不受限制的自然状态的自由,无论是在霍布斯还是洛克的意义上。最终,它是导致无政府状态或者所有人反对所有人的自由。根据联邦原理,适当的自由是联邦自由,即根据组织政府的圣约条件行动的自由。”“联邦自由是根据契约确立的自由。”(埃拉扎[Daniel J. Elazar]生于1934年,卒于1999年,美国政治学者。——编注)还有人将自由划分为“私人自由”(private liberty)和“公共自由”(public liberty),前者意味着从事私人活动的自由或者私人生活中享有的自由,后者意味着从事公共活动的自由或者公共生活中享有的自由。博拉尼就是在这种意义上使用这两个概念的,他说:“衡量一个自由社会的标准是,个人主义借由产生社会作用的公共自由之范围,而非没有社会效果的私人自由(personal liberties)之范围。极权主义并非意在摧毁私人自由,而是否定所有为公共自由的辩护。在极权主义观念中,独立的私人行动不可能产生社会作用,只能满足私人欲望;而所有的公共责任都由国家承担。自由社会的观念,意味着个人自由的行使对社会公共生活产生决定性的作用,必须认识到这招致对自由两个面向的区分:公共自由和私人自由。二者都值得保护,但是为了后者而要求前者或者为其辩护——这经常发生——对前者是有害的。”(博拉尼[Michael Polanyi] 生于1891年,卒于1976,匈牙利裔英国物理化学家、政治经济学家、哲学家。——编注)权利究竟意味着什么

作为一个政治与法律概念,“权利”一词与“自由”有着密切的联系,但它们是两个不同的概念,虽然有时候人们有意无意地将其视为同义词。一般而言,“权利”一词有着更加广泛的含义,“自由”可被视作权利的一种,譬如,人们常常将自由权、生命权、财产权等相提并论。那么,“权利”究竟意味着什么?

根据霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)的经典分析,严格意义上的“权利”意味着排除他人干涉的请求,其反义词是“无权利”,其关联词(correlative)是“义务”;当某个人拥有某种“权利”时,意味着他人负有不干涉或者不侵犯其权利的“义务”。比如,如果某个人对一块土地拥有所有权,那么,他人负有不得侵入该土地的义务,否则,必须承担法律上的责任。从这个意义上讲,“权利”对他人而言是消极的,即他人负有消极不干涉的义务,并且,仅有他人的消极不干涉就可以确保一个人的“权利”得以实现。(霍菲尔德生于1879年,卒于1918年,美国法学家。——编注)然而,有学者将权利分为“消极权利”(negative rights)和“积极权利”(positive rights),如同将自由分为“消极自由”与“积极自由”一样。“消极权利”意味着不需要他人积极的行为即可实现的权利,诸如人身权、财产权、言论自由权、宗教自由权、结社自由权等;也就是说,这种权利只需要他人负有消极的、不侵犯的义务即可实现。而“积极权利”则意味着依赖他人的积极行为才能实现的权利,诸如劳动权、健康权、受教育权、物质帮助权等;也就是说,这种权利需要他人积极的作为(而非消极的不作为)才能实现。在国内外的研究文

献和法律文件中,“积极权利”也常常被称为“社会经济权利”(social and economic rights)或者“福利权利”(welfare rights)。 “积极权利”的主张认为,存在这样的一些“权利”,其实现依赖他人的积极行为,要求他人必须采取某种行动以帮助此种“权利”的实现。比如,“受教育权”(right to education)要求一个人(或者“政府”)帮助他人获得教育,“健康医疗权”(right to health care)要求一个人(或者“政府”)帮助他人获得医疗等。也就是说,“积极权利”意味着“积极义务”(positive duties),即他人负有帮助权利享有者实现其权利的积极义务。这种义务与“权利”派生的“消极义务”具有根本的不同,因为它对个人提出了“额外”的要求——积极的作为,而不再满足于消极的不作为,不论其目的是为了什么。

从这个意义上讲,“积极权利”已经违背了“权利”的界定,扭曲了其基本内涵。或者,更准确地说,“积极权利”不是“权利”,因为它与“权利”的含义完全不符,否则,就是概念的误用和滥用。如果我们坚持逻辑上的一致,就无法承认“积极权利”这样的概念及其所指称的对象,因为它与“权利”本身存在着无法调和的矛盾。反过来,如果我们承认“积极权利”是“权利”的话,那些仅仅给他人施加消极义务的“消极权利”,诸如生命权、财产权和自由权,将不再是“权利”,因为“权利”不可能意指两种性质完全不同的事物,否则,就违反了逻辑上的同一律。

令人不解的是,霍姆斯(Stephen Holmes)和森斯坦(Cass Sunstein)认为,所有的权利都是“积极权利”,因为所有的权利都需要政府的“积极”行动来保护。不能不说,这是一个极大的误解。这种主张混淆了为实现某个人的“(积极)权利”而要求他人积极作为与当“(消极)权利”受到侵害时要求政府提供积极保护之间的区别,前者意味着他人的积极行为才能使一个人的“(积极)权利”得以实现,后者意味着只有当一个人的权利受到侵害时,才需要政府积极地提供救济。(霍姆斯生于1948年,纽约大学法学院教授。森斯坦生于1954年,哈佛大学法学院教授。——编注)这两种“积极”作为具有根本的区别,就前者而言,没有他人的积极作为,一个人的“权利”根本就无法实现,不论此后是否会得到政府的救济;就后者而言,不需要他人的积极作为,一个人的“权利”就可以实现,只有当他人侵犯其权利时,他(她)才需要政府积极地提供救济,否则,根本无需政府的行动,其权利即可实现。比如,如果一个人对一块土地拥有所有权,只要他人不侵犯其所有权,其权利就可以通过“占有、使用、受益、处分”等功能得以实现,根本无需他人或者政府的积极作为,甚至在绝大部分情况下,都不需要政府的救济。他唯一需要政府救济的情形是,其土地所有权受到了侵犯,否则,政府只能在那里消极地等待,等待人们诉诸法律。

在批评霍姆斯和森斯坦将所有权利都视为“积极权利”的主张时,格沃思(Alan Gewirth)举例说,美国人享有言论自由权和宗教自由权,难道不是因为美国政府“消极”地不干预人们的言论和宗教活动吗?而那些不享有这些自由权的民众,难道不是因为他们的政府拒绝“消极”地不干预人们的言论和宗教活动吗?怎能抹杀言论和宗教自由权的这种消极特征呢? 可以想象,霍姆斯和森斯坦很难回答这样的质疑。(格沃思生于1912年,卒于2004年,美国哲学家。——编注)在哈耶克看来,“积极权利”或者“社会经济权利”的观念建立在一种错误的思维之上,仿佛“社会”负有向某人提供某种利益或者福利的义务。殊不知,“社会”不会思考、行动或者做出判断,不对任何人负有任何义务。向“社会”或者任何不负有特定义务的人或者组织主张权利,是毫无意义的。哈耶克指出:“没有人对于某种特定的事务状态拥有权利,除非某人有义务确保此种状态。我们没有房子不被烧掉的权利,没有产品或服务找到买家的权利,也没有(要求他人)供给我们特定的物品或者服务的权利。正义没有给我们的伙伴们强加一种供给我们(某种物品或者服务)的一般义务;此种供给的请求只能在我们恰为此目的而维持一个组织的程度上存在。谈论一种无人负有义务甚至没有权力造就的特定状态的权利,是毫无意义的。在对诸如社会一样的自生自发秩序提出请求的意义上谈论权利,同样是没有意义的,除非它意味着某个人有义务将宇宙转变为一个组织,因此掌握着控制其结果的权力。”

实际上,如果“积极权利”的主张得到满足,作为自发秩序的社会将不得不受制于人为的命令,人们将不得不服从统治者为满足特定需要而确立的计划和安排。从这个意义上讲,“积极权利”与“消极权利”必然存在矛盾,正如哈耶克所言:“老的公民权利(civil rights)与新的社会经济权利不可能同时获得保障,事实上,它们互不相容;新的权利不可能在不摧毁旧的公民权利旨在建立之自由秩序的情况下通过法律得以落实。”

什么是基本权利

20 世纪后半期以来,权利或者人权常常被划分为三个“代际”,即“第一代人权”(主要包括公民权利与政治权利)、“第二代人权”(主要包括社会经济与文化权利)以及“第三代人权”[诸如环境权、团结权(solidarity rights)或者群体权(group rights)等]。其实,只有“第一代人权”是真正意义上的权利,“第二代人权”和“第三代人权”都不是权利,或者说,都扭曲了权利的涵义。所有的“权利”都是个人或者个体的,群体或者集体——无论是一个族群还是一个派系——不享有权利,因为只有个人是道德存在(moral being),只有个人能够承担义务。无论是人们常说的“生存权”和“发展权”,还是所谓的“环境权”,都没有清晰明确的涵义,也没有特定的或者具体的义务对象。谁对一个群体的“生存”“发展”或者“环境”负有义务?负有何种义务?它是基于什么产生的?

就宪治的目的而言,它保护的是“基本权利”(fundamental or basic rights),亦称“宪法权利”(constitutional rights),诸如言论自由权、宗教自由权、财产权等。一般认为,之所以把这些权利界定为“基本权利”,是因为它们对人之为人具有根本重要性,对于人的价值和尊严至关重要。同时,它们的主要义务对象是政府或者公权力机关,或者说,政府或者公权力机关负有不得侵犯个人基本权利的义务。这些权利之所以重要,不是因为它们被写入了宪法,相反,他们被写入宪法是因为它们重要。并且,即使一项权利没有写入宪法,也不意味着它不是基本权利或者宪法权利,这是因为宪法难以列举或者没必要列举所有的基本权利。那么,究竟哪些权利是基本权利?哪些基本权利应当写入宪法?

有学者提出,一些权利之所以被视为“基本权利”,主要是因为它们对于规制政府权力具有重要的结构性作用,以及对它们的限制或者褫夺不可避免地损害共同体的自治特性。这种意义上的“基本权利”可以被分为两大类:政治参与性权利(political participation rights)和公正权利(fairness rights),前者包括言论自由权、结社自由权、宗教自由权、投票权等,后者包括正当程序权和平等保护权。从各国的宪治实践来看,生命权、自由权和财产权是公认的基本权利,自由权主要包括言论自由权、出版自由权、结社自由权、宗教自由权、游行示威自由权、人身自由权等。此外,持枪权、投票权、隐私权、迁徙自由权、平等保护权、正当程序权、获得律师辩护权等也常被视为基本权利。在很大程度上讲,将这些基本权利写入宪法是不会引起争议的。

当然,在宪法中列举这些权利决不意味已经穷尽或者周全,决不意味着其他基本权利不应受到宪法的保护。正如《美利坚合众国宪法》第九修正案所言:“本宪法中对特定权利之列举,不应被解释为否定或者贬抑人民享有之其他权利。”

汉密尔顿

其实,在起草1787 年美国联邦宪法时,大多数起草者并不认为有必要在宪法中列举基本权利和自由,甚至认为这种列举可能带来坏处。汉密尔顿在《联邦主义文集》第八十四篇中的看法颇有代表性,他说:“曾有人几次正确指出,权利法案起源于国王与其臣民之间的约定,限制特权以保护权利,保留某些权利拒绝交给国王。贵族以武力逼迫约翰王签署的《大宪章》即是如此。……因此,显而易见,根据权利法案最初的意图,它们不适用于专门建立在人民权力基础之上并由其直接选举的代表和仆人执行的宪法。在这里,严格而言,人民没有交出任何权利;由于他们保有所有的权利,他们没必要对特定的权利予以保留。”(汉密尔顿[Alexander Hamilton]生于1755 或 1757年,卒于1804年,美国开国元勋之一,宪法起草人之一。《联邦主义文集》又译《联邦党人文集》,是汉密尔顿等三位美国政治家于1787年《美利坚合众国宪法》起草完毕后就其制度安排所撰评论文章的合集。——编注)他接着说:“我进一步主张,就其获得支持的意义和程度而言,在提议的宪法中规定权利法案不仅是不必要的,而且甚至是危险的。它们将包括各种各样的权力未被授予的例外;正因为此,它们将为声称享有多于被授予权力的主张提供一种欺骗性的借口。因为,既然政府无权做某些事情,何必宣告其不得做这些事情呢?譬如,既然没有赋予政府对出版自由施加限制的权力,何必声明此种自由不应受到限制呢?我并非认为这样的规定将赋予政府管制的权力;但显然,它将为企图篡权的人士主张此种权力提供一种貌似有理的借口。他们也许装出一副有理的样子声称,不应该指责宪法规定禁止滥用未授予权力的荒唐性,禁止限制出版自由的规定明显意味着,全国性政府享有对其进行适当规制的权力。沉迷于权利法案的不明智热情,也许充当给予扩张性权力原理(doctrine of constructive powers)大量把柄的实例。”

麦迪逊

虽然汉密尔顿的看法在当时颇为流行,但由于反联邦主义者(antifederalists)和一些民众对新宪法的反对,麦迪逊起草了“权利法案”,并在经过修改和批准后成为联邦宪法的前十条修正案,规定了言论自由、宗教自由、持枪权、陪审团审判权、获得律师辩护权等基本权利和自由。(麦迪逊[James Madison]生于1751年,卒于1836年,因其在1787年“制宪会议”上所起的重要作用,被誉为“美国宪法之父”,1809年至1817年担任美国总统。——编注)此后,世界各国的成文宪法大都包括了权利法案和政府架构两个部分,尽管各国权利法案的内容差别很大,尽管一些国家宪法中的权利法案不过是个摆设。虽然权利法案或者基本权利和自由条款在当今世界被认为是立宪不可或缺的内容,但没有适当的政府架构,权利法案并不会自动发挥作用。即使在宪法中列入再多的基本权利和自由,倘若没有分权制衡的基本框架,没有司法独立和违宪审查等制度安排,那些基本权利和自由也不过是镜中月、水中花。因此,不能从一部宪法中列入的基本权利和自由来判断其高下,关键还要看其政体架构,看其能否有效地制约政府的权力。

这一点,只要看看美国“权利法案”的历程就不难明白。那里的言论自由、宗教自由等基本权利和自由之所以获得有效的保护,并不是因为它们被写入了1787 年宪法,而是因为那部宪法确立了三权分立和联邦主义的双重分权架构,因为它保证了司法独立,而法官们又在司法过程中确立和捍卫了司法审查。第一修正案无法自动地保护个人的言论自由,它的保护依赖权力受到制约的分权制衡安排,依赖独立的法官在大量判例中运用司法审查捍卫言论自由的努力。美国言论自由的历史不在第一修正案的寥寥文字中,而在成百上千个司法判例中。没有法官们对违宪审查的运用以及对言论自由的不断阐释和卫护,第一修正案只不过是一个摆设。这也许能从一个侧面说明为什么在那些没有成文宪法的国家依然有可能存在宪治,诸如英国、以色列、新西兰等。